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離婚相談事項・財産分与請求権

  1.離婚相談で多いのは、次のような事項です。              ① 財産分与                                                                   ② 親権者の定め                                                             ③ 養育費                                                                       ④ 慰謝料

 2.まず、財産分与ですが、離婚の際の財産分与請求権は、法律上の権利です。

 3.民法第768条1項は、次のように定め、離婚当事者を保護しています。
   「協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することがで               きる。」との、規定です。

 4.民法第768条1項の規定は、裁判離婚および婚姻取消にも、準用されています。

 5.財産分与請求権は、離婚した場合のお互いの権利ですから、後悔のないように正当な              額を請求すべきです。

 6.離婚の感情が先走りして、「早く分かれたい」気持ちから、財産分与を放棄したり、              納得できないような額で妥協することのないようにご注意ください。

 7.離婚相談は、ご遠慮なくご利用ください。財産分与・慰謝料・養育費の額など諸々のご         相談を、お請けいたします。

財産分与についての判例の解釈
  1. 財産分与について、判例は、次のように述べています。
     
  2. 財産分与は、夫婦が婚姻中に有していた、実質上共同の財産を清算分配し、かつ離婚後における一方の当事者の、生計の維持をはかることを目的とするものです。
     
  3. 財産分与を請求するにあたり、相手方である当事者が、離婚につき、有責の者であることを必要としません。
     
  4. したがって、財産分与請求権は、相手方の有責な行為によって離婚をやむなくされ、
    精神的苦痛を被ったことに対する慰謝料の請求権とは、その性質を必ずしも同じくする
    ものではありません。 
     
  5. このように、判例は、財産分与と慰謝料は、別個のものと解しているようです。
財産分与の決定
  1. 離婚の財産分与をするかどうか、その額はいくらか、支払い方法はどうするか等の決定は、第一次的には、当事者間の協議で定めます。 
     

  2. しかし,協議が調わないとき、又は協議が出来ないときは、当事者は、家庭裁判所に対して、協議に代わる処分を請求できます。
     

  3. なお、家庭裁判所に財産分与の請求をする場合は、期間制限があり、離婚の時から、2年以内に請求しなければなりません。
     

  4. 家庭裁判所に請求した場合は、当事者双方が、協力で得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与させるべきかどうか、さらに、分与の額および方法が定められます。

離婚慰謝料との関係
  1. 判例は、前述のように、財産分与の請求権と慰謝料の請求権とは、その性質を必ずしも同じくするものではない、として別個のものと解しています。
     

  2. しかしながら、判例は、次のように補足しています。
     

  3. 裁判所が、財産分与を命ずるかどうか、そして分与の額、方法を定めるには、当事者双方における一切の事情を考慮すべきものです。
     

  4. 分与の請求の相手方が、離婚についての有責の配偶者であって、その有責行為により、離婚に至らしめた場合も同様です。
     

  5. この場合に、有責の配偶者が、請求者の被った精神的損害を賠償すべき義務を、負うと、認められるときは、右損害賠償のための給付をも含めて、財産分与の額および 方法を定めることもできます。

「内縁の遺産取得と財産分与」は、こちらです

財産分与の対象となる財産とは

一 財産分与の対象となる財産は、婚姻中に夫婦が、協力して築いた共有の財産です。

二 不動産 

  1. 婚姻中に買った不動産は、夫名義で登記されることが多いようです。
     
  2. しかし、専業主婦も離婚すれば、夫名義の不動産について、財産分与請求ができます。
     
  3. 妻が家事に従事していたから、夫はその不動産を購入できたのであり、夫婦共同の財産といえるからです。
     
  4. なお、財産分与で取得した不動産の登記は、速やかになさってください。
     
  5. 離婚による財産分与で、夫名義の不動産を取得したが、登記をそのままにしていたところ、元夫が第三者に、「自分の不動産」として売却し移転登記をした場合、第三者が、所有権を取得します。

 
三 預貯金

  1. 婚姻してから、夫婦が協力して貯めた預貯金は、夫名義でも、財産分与の対象となります。

四 株式、国債などの有価証券とかゴルフの会員権

  1. 夫名義での所有が多いでしょうが、財産分与の対象です。
特有財産

一 特有財産は、財産分与の対象にはなりません。 

二 特有財産とは、夫婦それぞれが所有権を有する財産です。

三 次のようなものが、特有財産です。 

  1. 婚姻前から、各自が所有していたもの。
  2. 婚姻中に一方が、相続・贈与などによって無償で取得したもの。
  3. 婚姻費用で取得したが、社会通念上一方の固有財産と認められる衣服など。
財産分与額算定での問題

一 財産分与の際、問題あるいはトラブルとなるケースがあります。

二 夫あるいは妻の経営する会社 

  1.  会社は、法人格があり独立した存在ですから、財産分与の対象とならないのが通常でしょう。
  2. しかし、会社などの実態が家族経営であり、その資産が実質上夫婦の共有財産と同視できる場合は、財産分与の対象財産と認められる場合もあるでしょう。 

三 退職金

  1. 退職金は、すでに支給されたものや、退職間近で受給の蓋然性の高いものは、財産分与の対象になるとされています。 

四 負債の返済額

  1. 一方が、過度に消費・浪費したための借金を、他方が返済した場合、これを分与額の算定で、考慮されたケースがあります。

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「離婚」

総説
  1. 離婚すれば、夫婦の一方は、他方に対し、財産分与の請求をすることができます
    (民法第768条1項)。
     
  2. ところで、財産分与は、次の性質を有することが、一般に認められています。
    (1) 夫婦財産関係の清算
    (2) 離婚後の扶養
夫婦財産の清算(清算的要素)
  1. 夫婦財産の清算とは、夫婦が婚姻中に有していた、実質上の協同の財産を清算分配することです。
     
  2. 清算の対象となる財産は、当事者双方が、その協力によって得た財産です。
    (1) 夫婦が、婚姻後に協力して、形成または維持された財産は、夫婦の実質上の、共同財産として、清算の対象となります。
    (2) 清算の対象となるか否かは、名義によって形式的に判断するのではありません。その財産の、取得の経緯や対価などを考慮して、実質的に判断されます。
    (3) 夫婦の一方の特有財産であっても、他方の協力によって維持された場合(喪失や減額を免れた場合)には、清算の対象となります。
夫婦財産の清算で、問題となる財産
  1. 第三者名義の場合
    (1) 夫婦の協力で、形成された財産が、第三者名義(たとえば、夫の親や法人)になっている場合が、あります。
    (2) それらは、寄与の態様や報酬の有無、会社の事業内容や規模などの、具体的事情を考慮して、事案ごとに清算の可否を、判断します。
    (3) 判例では、夫婦が経営に従事していた同族会社の財産が、清算の対象として考慮されました(広島高裁岡山支部判例平成16年)。
    (4) ただし、名義人を当事者にしない限り、現物分割はできません。よって、金銭による清算となります。
     
  2. 退職金
    (1) すでに支給された退職金、または支給の決定した退職金は、清算の対象となります。(2) 将来取得するであろう退職金については、清算の対象に含める考えが、多数のようです。
    (3) これは、離婚の時期が退職の前後で、扱いを異にすることは均衡を欠くことを、理由としています。
    (4) 判例は、将来退職金を受給したときの支払いを、命じています(名古屋高等裁判所判決平成12年12月20日)。
    (5) なお、将来取得の退職金が、清算の対象となるのは、婚姻期間に相応する額です(横浜家庭裁判所審判平成13年12月26日)。
     
  3. 消極財産
    (1) 夫婦財産の清算は、婚姻中に夫婦間の協力によって、形成・維持された積極財産を、清算するものです。
    (2) したがって、通常は債務などの消極財産を分与することは、ありません。「一切の事情」の一つとして、考慮されることが多いようです。

    民法第768条3項
    「(財産分与は)、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他 『一切の事情』 を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。」

    (3) なお、積極財産の額から、消極財産の額を差し引いた残額から、清算額を定める例も、あります。 
夫婦財産の清算の割合
  1. 清算の割合について、法律上で具体的基準は、定められていません。
     
  2. 実務では、具体的事案ごとに、清算の対象となる財産の形成に対する、双方の貢献の度合い(寄与度)によって、分割するものが多いようです。
     
  3. しかし、その寄与度が、明確でないことも多く、そのような場合は、双方の寄与を対等として、各2分の1とする裁判例が、増えています。
     
  4. なお、財産の清算に関しては、離婚についての有責性は、影響がありません。
離婚後の扶養(扶養的要素) 
  1. 離婚により、夫婦は、それぞれ自分で、生計を維持しなければなりません。
    しかし、専業主婦などは、ただちに稼動する能力もないのが通常です。
     
  2. そこで、自活できない者(多くは妻)に対し、経済力のある他方(多くは夫)に、何らかの形で、離婚後の相手方の生活保障を、義務づける必要があります。
    これが、離婚後の扶養といわれるものです。
     
  3. 離婚後の扶養は、夫婦財産の清算と慰謝料を認めても、なお配偶者の一方が、生活に困窮する場合に、他方の財産状態の許す限りで、認められるにすぎないとするのが、一般的な考えです。
     
  4. 実務では、離婚後の扶養を認めない例も多いようです。認めても、高齢や疾病など、要扶養性の強い場合を除けば、通常は離婚直後の一時的な生活援助金程度で、きわめて定額のようです。
過去の婚姻費用
  1. 民法第760条は、婚姻費用の分担を規定しています。
    離婚時に、過去の婚姻費用の清算が、問題になります。

    民法第760条
    「夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する。」
     
  2. 婚姻中に、夫婦の一方が婚姻費用分担義務を怠ったために、他方が過当に婚姻費用を負担した場合、離婚時に、その清算をしないと不公平です。
     
  3. 裁判所の判例は、次の通り肯定しています(最高裁判所判決昭和53年11月14日)。
    (1) 過去の婚姻費用の分担は、財産分与の額および方法を定める際に、考慮される『一切の事情』の一つである。
    (2) よって、当事者の一方が、過当に負担した、婚姻費用の清算のための給付を含めて、財産分与の額および方法を、定めることができる。

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「離婚」

財産分与の調停申立ての意義
  1. 財産分与調停申立てとは、財産分与について、当事者間で協議がととなわない場合に、家庭裁判所の調停を利用して解決するための申立てです。
     
  2. 協議離婚に際し、子供の親権者指定は、話し合いで合意しても、財産分与は協議ができないとか、協議不成立で、調停を申立てるケースが多いようです。
     
  3. なお、財産分与の調停が不成立の場合は、「調停不成立」という形で終了します。調停期日に出頭しなかった当事者に対しては、書面でその旨が通知されます。
財産分与の調停申立ての手続き
  1. 財産分与の調停申立人は、離婚した夫または妻です。
     

  2. 離婚原因を作った有責配偶者から、財産分与の調停申立てもできます。
     

  3. 離婚した妻の親が、申立てることはできません。
     

  4. 財産分与の調停を申立てるのは、相手方の住所地または当事者が合意して定めた家庭裁判所です。
     

  5. なお、審判の場合は、相手方の住所地の家庭裁判所が管轄となります。
     

  6. 財産分与の調停申立ての際には、添付する書類がございます。

    (1) 申立人および相手方の戸籍全部事項証明書(戸籍謄本)・住民票
    (2) 財産目録、不動産全部事項証明書、固定資産評価証明書など

財産分与請求調停申立書
  1. 家庭裁判所には、調停申立書が準備されています。記載例もございますし、裁判所のホームページにも、案内があります。
     

  2.  調停申立書に、記載する事項は定められています。

    (1) 事件名は、「財産分与」と記入します。

    (2) 申立人の、本籍・住所・氏名・連絡先・押印などが必要です。

    (3) 相手方の、本籍・住所・氏名・連絡先なども必要です。

    (4) 申立ての趣旨(後述)

    (5) 申立ての実情(後述)

財産分与請求調停申立書記載の「申立ての趣旨」
  1. 調停申立書の「申立ての趣旨」は、財産分与請求として、どのような解決を 望むかを、簡潔に記載する必要があります。
     
  2. 記載例としましては、次のようなのが一般的です。
     
  3. 申立ての趣旨
    「相手方は、申立人に対し、財産分与として金○○万円を支払う、との調停を求めます。」
財産分与請求調停申立書記載の「申立ての実情」

調停申立書の「申立ての実情」は、申立てに至った財産分与請求の経緯などを、簡潔に記載します。
 
記載の一例を、掲げます。
 
申立ての実情

  1. 申立人と相手方は、平成○年4月1日婚姻しましたが、相手方のパチンコおよび異性関係が原因で、夫婦関係が破綻し、平成○年5月1日協議離婚し、同日離婚届を提出しました。
     
  2. 相手方は、○○会社(一部上場企業)に勤務し、約900万円の年収を得ており、また、添付の財産目録記載の、不動産および預金500万円を所有しています。
     
  3. 申立人は、専業主婦として、なんら職についていません。
     
  4. 前記不動産および預金は、申立人が家事をきりもりし、節約した資産から購入、蓄えたものです。
     
  5. 申立人は、離婚に際し、財産分与として、不動産の時価の2分の1および250万円の支払いを相手方に求めましたが、相手方は応じません。 

よって、申立人は、今回の申立てをしました。

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「離婚」

総論 
  1. 民法第770条1項五号は、「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」を、離
    婚原因としています。
     
  2. これは、婚姻関係が深刻に破綻し、婚姻の本質である共同生活の、回復の見込みが、ない場合をいいます。  
     
  3. その判断は、婚姻中の両当事者の行為や態度、婚姻継続意思の有無、子の有無、双方の年齢・健康状態・性格・職業・資産など、一切の事情が総合的に考慮されます。
抽象的離婚原因と有責性の問題
  1. 民法第770条1項五号と、有責性とは、直接関係がないと、いわれています。
     

  2. 夫婦いずれの責にも帰すべからず場合、または夫婦双方の責に帰すべき場合も、抽象的離婚原因がある場合は、認定されます(最高裁判所判例昭和33年)。
     

  3. もっとも、相手方が無責の場合に破綻を認定するには、3年以上の生死不明とか、不治の精神病(同条同項三号、四号)に準ずるほどに、破綻が進行していることが、必要でしょう。
     

  4. 判例が認定した事例のほとんどは、相手方に何らかの落度や責任がある場合です。

具体的破綻事由
  1. 婚姻を継続しがたい事由となる、具体的破綻事由には、さまざまな類型があります。
     

  2. ここでは、暴行、虐待、重大な侮辱の事由について、裁判となった事例を、ご紹介いたします。 

暴行の事由
  1. 暴行が原因で、離婚となった代表的判例を、ご紹介します。
     
  2. 夫は、すぐにキレる性格で、ちょっとしたことにも興奮しやすく、暴力を振るいます。
     
  3. ある時は、灰皿代わりに使用していた茶器で、妻の頭を殴打し、傷害を負わせました。
     
  4. このような、常軌を逸した狂暴な振る舞いに及ぶ夫の暴力行為は、五号の離婚原因に該当します (最高裁判所判例昭和33年)。
虐待の事由
  1. 悪妻の夫に対する、虐待の事例には、「ここまでやるか」と、いうのが、あります。
     
  2. 妻は、夫に対し、一晩中タオルを持っただけの裸で、ベランダに放置しました。
     
  3. また、ある夜は、夫に子供用の二段ベッドに就寝することを、強要しました。大柄な夫は、小さなベッドで、ほとんど眠れなかったようです。
     
  4. ある朝には、夫の出勤前に、何かの原因でキレた妻は、突然に夫の背広やネクタイを、ハサミで切りました。
     
  5. 会社の同僚との飲み会で、遅く帰った夫が、そのまま布団に入った際には、就寝中の夫に、妻は、ペーパーナイフを持って襲いかかり、腕や額に軽傷を負わせました。
     
  6. さらに、妻は、夫にたいし、日常茶飯事的に、水やみそ汁、ミルク、ジュースなどを、
    頭から浴びせかけたり、顔にかけたりしました。
     
  7. このような虐待的行為は、五号に該当し、離婚原因となるとの裁判がでました。
    (東京高等裁判所判例昭和58年)。
重大な侮辱の事由
  1. 夫婦は、家庭内別居同然で、妻が二階に住んでいました。
     
  2. ある日、妻が突然二階から降りて来て、「いじめられた」とか、「結婚して損をした」、「夫が、実母とべったりだ」とか、具体性のない非難を、夫にあびせます。
     
  3. また、ある時には、突然に興奮して、夫に対し、「威張るな」、「ばかやろう、何を言いやがる」などと、暴言をはきます。
     
  4. 優しい夫が、自宅車庫の上の六畳一間で、独り暮らしをしている老母を案じて立ち寄ると、「二人で何を相談した。何を悪口言った」と、怒鳴りつけます。
     
  5. さらには、長女と二人で夫を罵倒し、「ばばあは、早く死んでしまえ。邪魔だ」と、暴言をはきます。
     
  6. かような妻の侮辱的言動などは、五号に該当するとされました。
    (横浜地方裁判所判例昭和59年)

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「離婚」

総論 
  1. 民法第770条1項五号は、「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」を、離婚原因としています。
     
  2. これは、婚姻関係が深刻に破綻し、婚姻の本質である共同生活の、回復の見込みが、ない場合をいいます。 
     
  3. 該当自由には各種ございますが、不労・浪費・犯罪行為・親族との不和などを理由に、
    五号の離婚原因と認定された事由を、ご紹介いたします。
不労
  1. 夫は、妻の収入を頼りにして、全く定職につきません。
     

  2. たまに、アルバイト的な仕事をしても、3日働いて、3ヶ月休むという状況です。
     

  3. 妻が、「仕事をして」と懇願しても、「うるせえ、そのうちやるよ」と、全く聞く耳を持たず、という感じです。
     

  4. 夫は、仕事をしないで、朝から雀荘に入り浸りです。麻雀により、生活の資を得ようとしているのです。
     

  5. かような夫の行為は、五号の離婚原因に該当します。(東京高等裁判所判例昭和54年)

借財
  1. 夫は、どんな職についても、長続きがしません。確たる見通しもなく、転々と職を変えます。
     

  2. そのうえ、安易に借財に走ります。
     

  3. そのあげくに、妻らに、借財返済の援助を求めます。
     

  4. このような、著しくけじめを欠く生活態度に終始する行為は、五号の離婚原因と、されました (東京高等裁判所判例昭和59年)。

浪費
  1. 妻側の、浪費の例です。
     

  2. 夫は、地方公務員で、特別に高給ではありません。
     

  3. 妻は、性格が派手なため支出が多く、しばしば家計費の不足を、きたしています。
     

  4. そのため、妻は、夫に秘して入質や借財を、重ねています。
     

  5. さらに、無断で夫名義の約束手形を、振り出しています。
     

  6. また、夫の父名義で、高価な品々をローンで購入しています。
     

  7. このような、浪費行為は、五号の離婚原因とされました。
    (東京地方裁判所判例昭和39年)

犯罪行為
  1. 夫は、誰にでも調子がよい男です。
     

  2. 知り合いからは、「千、3つの男」と、言われています。1000の事を話しても、3つしか本当のことはない、という意味です。
     

  3. 妻も、夫の上手な話しぶりに、うまく騙されて、結婚したようなものです。
     

  4. その夫は、結婚の前後で、4回も詐欺罪を犯し、現在は受刑中です。
     

  5. この場合、五号に該当するとして、妻の離婚請求が認められました。
    (新潟地方裁判所昭和42年)

告訴
  1. 妻は、ねたみ・執着心の強い夫と、離婚を希望しましたが、夫は離婚に応じません。
     
  2. そこで、妻は、夫に無断で、離婚届を提出しました。
     
  3. 夫の主張で、離婚は、当然に無効となりました。
     
  4. 夫は、ねちねちと、妻をいじめます。そればかりか、離婚届作成に、妻が、夫の署名を偽造したとして、刑事告訴しました。
     
  5. しかし、告訴の結果は、不起訴処分となりました。
     
  6. すると、夫は、検察審査会に、審査請求をしました。
     
  7. 夫の行為は、度を超えており、五号の離婚原因とされました。
    (東京地方裁判所判例平成4年)
親族との不和
  1. 妻は、農家の長男である夫と婚姻後は、夫の両親と同居しました。
     

  2. 姑は、近所では、「キツイ女」と、言われています。そのため、姑の、嫁いびりも半端ではありません。
     

  3. 姑の、嫁に対して言った、数々の嫁いびりの、一例です。
    (1) 「お前(嫁)は、食べるときの口のあけ方が悪い」
    (2) 「箸の持ち方が悪い。教えなかった親も、悪い」
    (3) ある時は、「茶碗などは、早く片付けろ」と、急がせる一方で別の時には、「人が食べているときに、片付ける者があるか」と、お茶をかける。
    (4) 「姑より先に、飯を食うな」
    (5) 「雪の中で、練炭をおこしている。お前は、まともなところが一つもない」
    (6) 「嫁のくせに、何杯も飯を食うな」
     

  4. たび重なる姑の嫁いびりに、夫は、なにもしません。
     

  5. かような、夫の、両者の間をとりもたないような行為は、五号の離婚原因となります。

    (盛岡地方裁判所遠野支部判例昭和52年)

     

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「離婚」

調停離婚総説
  1. 離婚事件については、調停前置主義が、採用されています。
     
  2. すなわち、裁判所に離婚の訴えをするには、まず、裁判所に調停を、申し立てなければなりません。
     
  3. 当事者は、離婚とともに、親権者の指定・財産分与・慰謝料などを求める調停を、相手方の住所地の家庭裁判所に、申し立てます。
     
  4. 管轄の家庭裁判所は、両当事者が合意で定める家庭裁判所でも、かまいません。
調停における親権者の指定の合意
  1. 調停において、離婚とともに親権者の指定について、合意が成立しました。
    そして、これが調書に記載されますと、確定判決と同一の効力が生じます。
     

  2. すなわち、調書に記載されると、ただちに離婚および親権者指定の効力が生じます。
     

  3. 離婚調停において、未成年の子の親権者につき、「後日に、子の意向を尊重した上で、当事者間で協議して決定する」旨が、調書に記載された場合でも、離婚調停として有効と、されました。
     

  4. この場合は、離婚の届出後、速やかに親権者指定の手続きをとるべきです。
    親権者が指定されるまでの間は、婚姻関係にない父母の共同親権に、服することになります。

離婚調停で、親権者の合意がない場合

一 問題の所在 

  1. 離婚調停において、離婚をすること・財産分与など、について合意が成立しました。
     
  2. しかし、親権者の指定についてのみ合意が得られない場合です。
     
  3. この場合、とり得る措置は、4つの方法が考えられます。

 
二 第一の方法
 

  1. 離婚と親権者指定の、同時解決の原則を貫きます。そして、離婚事件全部につき、調停に代わる審判をする方法です。
     
  2. ただし、この離婚審判は、当事者または利害関係人の異議申立てで失効します。
     
  3. しかし、案外異議申立てがなく、確定することも多いようです。

 
三 第二の方法
 

  1. 調停不成立とし、後は人事訴訟による解決に委ねる方法です。
     
  2. この方法は、第一の離婚審判では、解決しそうもないときに、採用されます。離婚と親権者指定の、同時解決の原則を貫き、離婚事件全体について、合意が成立する見込みがない場合に、採られる方法です。
     
  3. 当事者の一方または双方が、この方式による解決を強く希望する場合は、当事者の訴権を保障する意味からも、この方式に委ねるべきだと、主張されています。

 
四 第三の方法
 

  1. 離婚についてのみ、分離して合意を成立させます。親権者の指定については、別途調停または審判の申立てをする旨の調書記載をします。
     
  2. 最終的に、全体として離婚調停を成立させる方法です。
     
  3. この方法は、離婚調停において、離婚と親権者指定の、同時解決の原則の例外を、採用するものです。
     
  4. なお、この方法をとった場合でも、協議離婚ではなく調停離婚として、取り扱うべきだと、されています。
     
  5. したがって、調停の成立と同時に、離婚の効力が生じます。よって、役所への届出は、報告的なものですから、親権者の指定がなくても、受理しなければなりません。

 
五 第四の方法
 

  1. 第三と同じ考え方に基づき、離婚調停において、離婚についてのみ分離して合意を成立させます。
     
  2. そして、親権者の指定については、合意不成立として、当然に、審判手続に移行させる方法です。
     
  3. 第三の方法と、第四の方法は、ともに、離婚と親権者指定の、分離解決方式です。
    実務的には、第三の方法がとられることが多いようです。

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「離婚」

総説
  1. 配偶者に、不倫行為があった場合、裁判上の離婚原因となります。
     
  2. 民法第770条第1項は、次のように規定しています。
    「夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
    1 配偶者に不貞な行為があったとき。
    (以下、省略) 」
     
  3. もっとも、前記の訴えを提起する場合は、まず家庭裁判所に、調停の申立てを、しなければなりません。
    これを、調停前置主義といいます。
不貞行為の意義
  1. 民法第770条第1項1号の、「不貞な行為」とは、姦通であり、近時は一般に「不倫」
    と、いわれています。
     

  2. すなわち、
    (1) 配偶者のある者が
    (2) 自由な意思に基づいて
    (3) 配偶者以外の者と
    (4) 性的関係(性交渉)を、結ぶことです。

不貞行為となる具体例
  1. 夫が、知人と共謀して、婦女3名を強姦した事件で、このように姦淫の相手方が、自由な意思を有していなくても、「不貞行為」となります
    (最高裁判所判例昭和48年11月15日)。
     
  2. 夫からの援助を断たれたため、自己と子の生活費を得るために、街頭に立って、これを補い、父親不明の子を生んだ場合は、「不貞行為」といわざるをえません、との判例もあります(最高裁判所判例昭和38年6月4日)。
     
  3. 姦通が証明できない場合でも、理由なく異性と同室して、夜を過ごす場合は、一般的に「不貞行為」と、推定すべきであると、解されています。
     
  4. 売春婦を相手にした夫の姦淫も、売春をした妻の姦淫も、不貞に該当します
    (最高裁判所判例昭和38年6月4日)。
不貞行為とならない場合
  1. 一見、「不貞行為」となりそうな場合でも、否定されれば、民法第770条第1項5号の、
    事由となる例が、多いようです。
     
  2. 民法第770条第1項5号は、次のように、規定しています。
    「夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
    5 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。」
     
  3. 同性愛行為は、不貞とはいえず、民法第770条第1項5号の事由と、なり得るにとどまります(名古屋地方裁判所判例昭和47年2月29日)。
     
  4. 夫の同意のない、非配偶者間人工授精も、不貞とまではいえず、民法第770条第1項5号の事由に該当すると、いうのが一般的な考えです。
不貞行為に該当する回数
  1. 不貞は、1回限りの性交渉でも、成立します。
     
  2. しかし、訴訟に登場するケースでは、継続的な性関係にある場合が、通常です。
     
  3. なお、ごく初期の判例に、このようなのが、あります。
    約2ヶ月、女性関係のあった夫の行為について、期間も短く、一時の気の迷いとも考えられるとして、不貞を認めませんでした(名古屋地方裁判所判例昭和26年6月27日)。
民法第770条第2項との関係
  1. 民法第770条は、1項で、裁判上の離婚の場合の離婚原因を規定し、第2項で、裁判所の職権による、離婚請求棄却事由を定めています。
     
  2. 民法第770条第2項は、次のとおりです。
    「裁判所は、前項第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。」
     
  3. 不貞行為を、離婚原因として、主張する場合には、本条項の適用があります。
     
  4. したがって、不貞行為があっても、婚姻が、なお破綻するに至らず、回復の可能性がある場合には、裁判所の裁量により、離婚請求を棄却することができます。
     
  5. しかし、具体的離婚原因として、不貞行為を例示している以上、2項の適用は、慎重を要すると、いわれています。
不貞行為と、民法第770条第2項の具体例
  1. 妻の不貞行為が、婚姻を破綻に導いた事実を認めながら、2項で夫の離婚請求を棄却するには、それを肯定するに足りる、特段の事情の存在を、審理判断すべきです
    (最高裁判所判例昭和38年6月4日)。
     
  2. 夫の不貞行為による離婚請求の場合、妻が卵巣切除等の手術の結果、受胎不能となったことは、2項を適用する事由には該当しません(長野地方裁判所判例昭和38年7月5日)。
     
  3. 不貞行為の宥恕は、2項適用の一資料となるが、離婚請求権を消滅させるものではありません(東京高等裁判所判例昭和34年7月7日)。
     
  4. 妻の不貞行為を一旦宥恕し、夫婦関係は、回復しました。しかし、夫は、なおも不貞を疑い、妻を責め続けます。そのため、妻は、性関係を拒否して、子を連れ家出をしたため、もはや夫婦関係は、破綻して、回復の見込みがありません。

    このような場合、信義誠実の原則に照らしても、妻の、離婚請求は許されます
    (東京高等裁判所判例平成4年12月24日)。

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「離婚」

総説
  1. 民法第770条は、「裁判上の離婚」を、規定していますが、その1項に「悪意の遺棄」
    を、具体的離婚原因の一つと、しています。
     
  2. 民法第770条1項
    「夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
    1 (略)
    2 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
    (以下、略) 」 
「悪意の遺棄」の意義
  1. 遺棄とは、婚姻の本質的効果である、夫婦間の同居・協力・扶助の義務(民法第752条)、あるいは婚姻費用分担義務(760条)に、違反する行為です。
     

  2. これらの義務のうち、一つでも不履行があれば、成立します。
    しかし、実際上は、夫が妻子を放置して同居せず、婚姻費用も分担しないなど、義務違反が重なることが、多いようです。
     

  3. 悪意とは、前記の各義務の不履行によって、婚姻関係が破綻するに至るかもしれないことを知り、かつこれを容認することをいいます。
    ただ、倫理的にも許されないような要素を、含むとされています。
     

  4. 裁判例の中に、悪意について、次のように述べたのがあります。 
    「 悪意とは、社会的倫理的非難に値する要素を含むものです。
    すなわち、積極的に婚姻共同生活を廃絶するという、害悪の発生を企図し、もしくはこれを認容する意思をいいます。」 (新潟地方裁判所判例昭和36年4月24日)

同居義務違反
  1. 遺棄に該当する同居義務違反は、不当な同居義務違反の不履行に限られます。
    職業上の理由や病気療養、その他正当な事由のある別居は、該当しません。
     
  2. なお、当初は正当な別居であっても、生活費の送金を止めるなど、扶助義務違反や婚姻費用分担義務違反が加わると、遺棄とみられることが多いでしょう。
     
  3. 裁判例として、次のものがあります。
    妻が、夫と2児を残して突如家出をし、その後2年以上も行方不明である場合、同居義務違反が肯定されました(京都地方裁判所判例昭和25年8月17日)。
協力義務違反
  1. 妻が、不貞行為をしたとしても、婚姻の破綻が、主として夫の異常性行為や暴行による虐待に起因する場合には、夫の協力義務違反として、妻の離婚請求を認容すべきである、とした裁判例があります(東京地方裁判所判例昭和34年6月26日)。
     
  2. 夫が、突然に家出をして消息不明となり、生活費の送金もない事例では、協力義務違反のみならず、同居・扶助義務違反も、認定しました
    (名古屋地方裁判所判例昭和49年10月1日)。
扶助義務違反・婚姻費用分担義務違反
  1. 悪意の遺棄について、実務上多いのは、扶助義務違反ないし婚姻費用分担義務違反で、
    遺棄と認められる場合です。
     
  2. 夫が、他女のもとに走り、妻子に生活費を送金しない場合は、特段の事情がない限り、
    悪意の遺棄が認定されます。
     
  3. 精神病の夫を残して、実家に帰ったまま10年間も、まったく顧みない妻について、夫を悪意で遺棄したと、認定されました(岐阜地方裁判所判例昭和31年10月18日)。
     
  4. 扶助義務違反を否定した判例もあります(最高裁判所判例昭和39年9月17日)
    次の、事例です。
     
    「妻が、夫の財産から多額の支出をし、妻の兄に与えるなどして、婚姻破綻の原因を作りました。この場合、婚姻破綻の主たる責任が妻にあるわけですから、夫が、妻を扶助しなくても、悪意の遺棄に該当しません。」
悪意の遺棄と民法第770条2項との関係
  1. 民法第770条2項は、次のように定めています。
     
    「裁判所は、前項第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる」
     
  2. 悪意の遺棄に該当する事例であっても、婚姻がなお破綻するに足らず、回復の可能性がある場合には、裁判所の裁量により、離婚請求を棄却することができます。
     
  3. 夫が、妻子を遺棄していたが、十分に反省し、妻子の生活費に足りる金員を送り続け同居を望んでいる場合、妻から悪意の遺棄を原因とする離婚請求は、棄却される可能性が高いでしょう。

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